ЗАЩИТА ПО-УКРАИНСКИ: А ЭТО ВОЗМОЖНО?

Прошедший 2007 год ознаменовался значительным ростом украинского рынка слияний и поглощений, обороты на котором выросли с $1 млрд. в 2005-2006 гг. до $14,5 млрд. в 2007 году. При этом эксперты прогнозируют дальнейшее расширение рынка M&A в Украине за счет сохранения существующих тенденций к консолидации активов в банковском и страховом секторе: в 2008 году ожидаются новые рекорды сделок слияний и поглощений на общую суму в переделах $16-$17 млрд [4].

В такой ситуации обеспечение защиты от возможного недружественного поглощения становится актуальным вопросом для все большего числа украинских предпринимателей. Однако, если раскрыть любую книгу, посвященную защите от враждебных поглощений (особенно зарубежных авторов), и постараться применить ее рекомендации к постсоветской действительности как на просторах Украины, так и других бывших республик объединенного Союза, то вряд ли  вам удастся добиться успеха, воспользовавшись даже половиной из приведенных там рекомендаций.И причина этого не только в различиях правовых систем зарубежных стран, и сравнительно общих проблемах законодательства в Украине или России. Существуют и социально-культурные, и сугубо экономические проблемы. А также, безусловно, важную роль играет отсутствие развитых традиций корпоративного предпринимательства. Вспомним, что в царской России классические корпорации существовали не более 30 лет, а в прошлом веке в СССР они начали формироваться в конце 80-х годов. В 1991 году в Украине было только 190 акционерных обществ. Поэтому о традициях и устоявшейся корпоративной практике говорить пока что рано.

Прививание «Принципов корпоративного управления», соответствующих лучшим мировым стандартам, проходит очень медленными темпами. Впрочем, «ломать» культуру, в том числе и предпринимательскую, сложно было бы в любой стране  – исторических примеров тому множество – поэтому Украина тут не исключение.В таких условиях говорить о законодательном закреплении различий между сделками, которые можно отнести к категории классических «враждебных поглощений», и сделками, которые под этим лейблом проводятся у нас в стране, рано, поскольку невозможно применить достаточно глубоко разработанную на Западе теорию защиты от враждебных поглощений к существующей действительности. Посему, вынуждены констатировать, что подавляющее большинство классических методов защиты от враждебных поглощений отказывается работать в условиях украинского и российского рынка корпоративного контроля. В лучшем случае их применение оказывается крайне неэффективным, а в худшем — они только помогут агрессору поглотить вашу компанию еще быстрее [1, с.309].

При этом, вам, как руководителю фирмы, придется иметь дело с грубейшими нарушениями ваших конституционных прав. Потому ваша не только юридическая, но и психологическая готовность должна быть на уровне: авторитетные эксперты утверждают, что в девяти из десяти случаев враждебных поглощений, вам придется столкнуться со следующими видами нарушений (см. врезку) [1, с.282].

Примеры типичных нарушений в процессе враждебных поглощений:

–         злоупотребление должностными полномочиями;

–         фальсификация доказательств;

–         самоуправство;

–         угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью;

–         похищение человека;

–         мошенничество, совершенное группой лиц по предварительному сговору;

–         вымогательство;

–         преднамеренное (фиктивное) банкротство;

–         принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения;

–         нарушение неприкосновенности частной жизни;

–         незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, инсайдерскую информацию;

–         нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых и иных сообщений;

–         злоупотребления при выпуске ценных бумаг;

–         подделка, изготовление и сбыт поддельных документов, штампов и печатей;

–         похищение или повреждение документов, штампов и печатей.

И хотя за каждое из вышеперечисленных нарушений и преступлений предусмотрены соответствующие статьи Уголовного кодекса, именно такие варианты развития событий не исключаются в вариантах враждебных поглощений, которые используются в России и Украине.

Как правильно отмечают авторитетные исследователи вопросов слияний и поглощений, «принципиальное отличие западной практики враждебных поглощений от российских реалий заключается в том, что у них – за компании платят деньги, а у нас – компании просто отнимают или заставляют собственника расстаться с компанией на дискриминационных по отношению к его благосостоянию условиях. На Западе враждебные поглощения проводятся по принципу: «Любой актив стоит ровно столько, за сколько его готовы продать». А российские враждебные поглощения проводятся по принципу: «Любой актив стоит ровно столько, за сколько стоит его отнять» [1, с.285]. Украинская же практика корпоративных захватов отличается от российской разве что масштабами этого вида деятельности, но, отнюдь, не сущностными характеристиками.

Возвращаясь к действующему законодательству, отметим, что раздел 5 Закона Украины «Про ценные бумаги и фондовый рынок», посвященный вопросам раскрытия информации на фондовом рынке, не предусматривает обязательства раскрытия «поглотителем» информации о намерении купить значительный пакет акций компании-цели. В то же время, действующим законодательством Великобритании предусмотрено, что Комиссия по вопросам добросовестной конкуренции в предпринимательской деятельности обязана отслеживать информацию о планируемых слияниях и поглощениях. Однако, на практике большинство компаний предпочитают добровольно (!!!) информировать данную организацию о предстоящем слиянии (поглощении). Получение одобрения планируемой сделки защищает компании от возможного применения к ним санкций Комиссии по вопросам конкуренции. Следует также добавить, что регулирование самих процессов слияний и поглощений осуществляется при помощи Кодекса слияний и поглощений [2, с.275], который, как и Принципы корпоративного управления Украины, носит рекомендательный характер.

Хозяйственным кодексом Украины, Законом Украины «О хозяйственных обществах», отдельными статьями Закона Украины «О защите экономической конкуренции» предусмотрены только такие способы реорганизации АО, как слияние, присоединение, разделение, выделение и превращение. Процедура «поглощения» АО ни одним нормативным актом не урегулирована. Несмотря на достаточно подробное описание процедуры слияний  в проекте Закона Украины «Про акционерные общества», о поглощениях в нем то же ни слова…. То есть, по сути, в словаре украинского законодателя термин «поглощение» отсутствует…

По нашему мнению, термин «враждебное поглощение» следует трактовать как установление реального контроля над деятельностью АО, включая принятие всех управленческих решений и управление активами, помимо воли мажоритарных  акционеров, ранее осуществлявших контроль над обществом, и с помощью специально инициированного конфликта.

Подобные прорехи в законодательстве приводят к тому, что на практике правила игры складываются по ее ходу и о стандартах, принятых в правовом государстве, вспоминается редко. Поэтому, если на вашу компанию нападает более сильный соперник, который при этом имеет возможность использования административного ресурса, шансы защититься – практически приближаются к нулю. Все, что в ваших силах – затормозить процесс поглощения, в надежде на смену должностных лиц органов власти и изменение направления влияния административного ресурса (что менее вероятно), или на возможность «продаться подороже» (что более вероятно). Но сколько бы вы ни тянули, вас все равно поглотят, и хорошо – если что-то заплатят, а не просто отнимут собственность, не заплатив даже символической суммы. Тем не менее, давайте предположим, что компания-агрессор не имеет монопольного доступа к административному и судебному ресурсу, и это дает компании-цели шанс на приостановление либо успешное затягивание поглощения. Это позволит нам рассмотреть две группы мер по защите от недружественного (враждебного) поглощения: превентивные, которые осуществляются постоянно (то есть до начала процесса поглощения) и активные. Реализация последних становится необходимой в том случае, если все же недружественные меры игроков спекулятивного рынка слияний и поглощений по отношению к вашей компании начинают обретать реальные черты во времени и пространстве.

Впрочем, важно, что в Украине и России проведение превентивных мер является более эффективным методом защиты, чем активных. В первую очередь, потому что в процессе нападения достаточно сложно осуществить четко спланированные и серьезные защитные мероприятия. Рассмотрим более подробно как превентивные, так и активные методы защиты, чтобы все-таки определиться: можно ли защититься от недружественного поглощения?

Превентивные методы защиты. Первый осмысленный шаг к защите от недружественного поглощения – это детальный анализ внутренних нормативных документов общества. Такой анализ должен коснуться:

– учредительных документов общества и тех документов, которые регламентируют процессы создания, функционирования и роспуска органов управления общества. Речь идет об уставе, решении о создании общества, положений про органы управления и членов органов управления, протоколов общих собраний акционеров, наблюдательного совета и правления, свидетельства о регистрации и т.д.;

– документов корпоративной истории (приватизации, выпуска ценных бумаг, приобретения корпоративных прав, реорганизации и т.д.);

– правоустанавливающих документов на недвижимость и документов, которые подтверждают имущественные права;

– документов, которыми предусмотрены существенные финансовые обязательства общества.По результатам анализа, по крайней мере, учредительные документы общества должны быть приведены в соответствие с нормами действующего законодательства. В этой связи не лишним будет напомнить, что Законом Украины «О внесении изменений и признании утратившими силу отдельных законодательных актов Украины в связи с принятием Гражданского кодекса Украины» предусмотрена необходимость приведения учредительных документов АО в соответствие с этим законом на протяжении одного года, то есть до 20 июня 2008 года.

Вторым, не менее важным этапом является оценка действенности системы защиты информации в компании, а также лояльности персонала к действующему руководству.Далее следует уделить внимание распределению контроля над финансовыми потоками в компании. При этом следует оценить, насколько эффективно распределены полномочия управления и контроля между разными органами управления общества. Если вопросы управления и контроля какой-либо сферы деятельности компании (начиная с постановки целей такой деятельности, выделения средств на ее осуществление, реализации целей и оценки результатов) полностью «узурпированы» одним органом управления или лицом, то это – прямой путь к неожиданным и не всегда приятным последствиям, в том числе связанным с выведением активов, созданием мнимой задолженности и т.д.

Безусловно, не стоит пренебрегать мониторингом изменений в реестре акционеров, а также отслеживанием интересов, которые проявляют к компании сильные конкуренты, денежные инвесторы, органы государственной власти, девелоперские инвестиционные фонды с сомнительной в предпринимательской среде репутацией «рейдеров», а также банки, которые находятся в сфере прямого влияния крупных финансово-промышленных групп (в т.ч. неформальных, что наиболее свойственно для Украины).

Поскольку превентивные методы защиты от враждебного поглощения нацелены на снижение вероятности недружественного захвата, они предполагают реализацию не только сугубо правовых мероприятий, но и экономических. Нередко, правовые меры имеют очень глубокие экономические последствия и не всегда оправданы с точки зрения перспектив дальнейшего развития акционерного общества.

Таким примером может послужить получившая широкое распространение в последнее время «защита через реорганизацию». Суть этого метода состоит в изменении организационно-правовой формы АО из открытого в закрытуое или в общество с ограниченной ответственностью. В результате, публичная компания теряет одно из главных преимуществ – возможность привлечения капиталов в неограниченных размерах на открытом фондовом рынке, проведения успешного публичного размещения акций на зарубежных фондовых биржах. Ценные бумаги компании теряют свою привлекательность для портфельных инвесторов. Однако, данный метод защиты позволяет минимизировать возможность лишь классического «гринмейла» (корпоративного шантажа). Кроме того, в процессе реорганизации появляется возможность укрупнить пакет акций топ-менеджеров, крупных акционеров за счет массовой скупки акций миноритариев, не согласных с решением о реорганизации общества.

Не редко реструктуризация компании, предполагающая проведение обмена (выкупа) акций в связи с увеличением (уменьшением) их номинальной стоимости или количества в обороте, вообще затевается с единственной целью – «вымораживания» миноритарных акционеров.Напомним, что, например, в соответствии с Законом Украины «Про ценные бумаги и фондовый рынок», Положением про выкуп, реализацию и аннулирование акционерными обществами акций собственного выпуска, утвержденного решением Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку (ГКЦБФР) 19.09.2006  №954, Положением про порядок увеличения (уменьшения) размеров уставного капитала, утвержденного решением ГКЦБФР 22.02.2007 №387,  решением АО про уменьшение уставного фонда акции, не поданные к аннулированию, признаются недействительными через 6 месяцев после извещения об этом всех акционеров предусмотренным уставом способом.

Однако, не всегда у собственников компаний есть деньги (или желание их тратить) на проведение выкупа акций у мелких акционеров, либо у самих миноритариев отсутствует желание расставаться с  принадлежащими им акциями. В таком случае менеджмент компании может прибегнуть к схеме «расщепления акционерного капитала», уже не раз успешно опробованной на просторах нашей Родины.Корпорация-цель выделяет из своей структуры несколько новых небольших компаний и передает им активы, которые неинтересны для потенциального агрессора (довольно часто они не представляют интереса и для самой корпорации-цели). Мелкие акционеры, не согласные с таким форматом проведения реструктуризации, «вымораживаются», т.е. ОАО выкупает принадлежащие им акции по текущей рыночной цене (если она есть, а если ее нет, то выкуп проводится по какой-то оценочной стоимости).

Другой вариант этой же схемы – расщепление ОАО на несколько новых юридических лиц. В результате одному юридическому лицу принадлежит оборудование, другому — недвижимость и т.д., то есть компаний теперь много, но фактический собственник у них по-прежнему один. Таким образом, реализуется стратегия диверсификации рисков и даже самому искусному агрессору не удастся быстро и успешно поглотить компанию в целом, а захват одного из подразделений, даже ведущего основную операционную деятельность, многого ему не даст.

Следующий вариант защиты – ликвидация компании, которая является приватизированным юридическим лицом, и передача всего ее имущества новому юридическому лицу, как правило, ООО или ЗАО. Этот превентивный метод защиты может использоваться только теми компаниями, акции которых после приватизации не остались в собственности государства. В результате применения этого метода защиты агрессор лишается возможности (или как минимум ему теперь становится значительно сложнее) оспаривать результаты приватизации для захвата контроля над компанией.

К категории реструктуризационных методов защиты можно отнести и «вывод активов, которые могут заинтересовать потенциального агрессора, в дочерние компании – ЗАО». Этот метод профилактики захвата также подходит только обществам, в уставном фонде которого не присутствует государство. В рамках реализации этого подхода на общем собрании акционеров корпорации-цели принимается решение о выводе определенных активов на балансы двух или более дочерних компаний. После того как вывод активов проведен, дочерние компании проводят дополнительные закрытые эмиссии акций и обмениваются ими (размещают их друг у друга). Таким образом, создается система перекрестного владения блокируюшими пакетами акций. Кроме того, объем дополнительной эмиссии «дочек» таков, что уменьшает долю материнской компании в каждой из них до величины менее 25%. Завершается этот процесс назначением в дочерние компании топ-менеджеров, лояльных к крупнейшему собственнику или менеджменту материнской компании.

Одним из превентивных методов защиты является и передача ведения бухгалтерского учета фирме, которая принадлежит корпорации-цели. Этот метод защиты снижает вероятность утечки информации, которой может воспользоваться агрессор, а также  усложняет для агрессора процедуру получения фактического контроля над корпорацией-целью.

Для предупреждения захвата не менее важно проверять и контролировать уровень лояльности реестродержателя, т. к. неудовлетворенность реестродержателя условиями заключенного с ним договора может подтолкнуть его к сознательным (в пользу компании агрессора) нарушениям порядка его ведения, внесению неправдивых сведений, «продаже» информации реестра заинтересованным в этом лицам. Таким образом, мы снижаем вероятность утечки информации, которой может воспользоваться агрессор, уменьшаем вероятность манипулирования реестром (беспочвенного включения или исключения тех или иных лиц из реестра). Кроме того, если реестродержателю делегирована функция извещения акционеров о проведении общих собраний, мы уменьшаем вероятность сознательных ошибок регистратора, которые могут привести к отмене решений собраний акционеров вследствие нарушения процедуры их подготовки и проведения.

Практика же свидетельствует, что именно такие виды нарушений являются основными причинами отмены судом решений, принятых общими собраниями акционеров. Исследования судебной практики корпоративных конфликтов в Украине свидетельствуют, что «судами при решении корпоративных конфликтов за основу берутся определенные законодательные требования к самой процедуре принятия решения (кворум, необходимый для принятия решения, порядок созыва общего собрания и др.) и при наличии их нарушения достаточно часто принимаются решения о признании таких решений недействительными. В таких условиях судебная практика нередко является спорной и коллизионной. Характерным примером такой спорности может считаться практика разрешения споров, основанием для которых стало несообщение персонально собственнику именных акций о времени и месте проведения общего собрания акционеров, притом, что доля принадлежащих этому акционеру акций является незначительной, то есть не могла существенно повлиять на ход голосования» [3, с.29].   

Нередко компании прибегают и к такому методу превентивной защиты как уменьшение количества акционеров, чтобы избежать необходимости  привлечения независимого реестродержателя. Последнему, безусловно, гораздо сложнее манипулировать реестром, поскольку его деятельность лицензируется ГКЦБФР и любые нарушения в его деятельности могут послужить причиной отзыва лицензии. Поэтому многие АО самостоятельно ведут реестр акционеров, что защищает существующих собственников и позволяет им манипулировать реестром в собственных интересах.

Важной стратегией предупредительной защиты предприятия является мониторинг кредиторской задолженности, а также лимитирование и даже полный отказ от использования векселей. Это позволит избежать использования агрессором процедуры банкротства для захвата предприятия, в частности  – давления на собственников предприятия-цели через требования немедленной уплаты долга или выполнения обязательств по договору. Основными объектами мониторинга является просроченная более 3 месяцев кредиторская задолженность, а также уровень выполнения денежных и других обязательств компании.

Важным этапом антипоглотительных мер является внесение дополнений в устав общества с целью предупреждения неожиданной смены органов управления общества, создания параллельных органов управления и др. Основными направлениями такой защиты является:

– внесение в устав детальных требований к процедуре избрания членов органов управления общества (порядок внесения кандидатур, перечень необходимых документов, которые подаются кандидатами, информирование акционеров о кандидатах и др.);

– обозначение в уставе разнообразных требований к кандидатам на посты в органах управления общества (образование – высшее, специализированное, степень и т.д.; опыт работы в отрасли от 10 лет; подтвержденные сертификатами и дипломами компетенции и знания в той или иной сфере; работа на постах в органах управления акционерных обществ не менее 5 лет и др.).

Если такие требования будут предусмотрены в уставе общества, то даже в случае создания параллельных органов управления в судебном порядке будет легче оспорить назначение тех или иных лиц на должности в правлении, наблюдательном совете либо ревизионной комиссии. Именно такая категория мер (наравне с созданием большинства акционеров – 75%-го и выше) широко известна в западной литературе под названием «акульей отравы».

Приведенные выше предупредительные методы защиты могут значительно снизить вероятность враждебного поглощения отечественных предприятий, хотя, безусловно, 100-процентной гарантии ни один из них, да и все они вместе дать не могут. Поэтому важным элементом предупреждения захвата является постоянный мониторинг внешней среды, «среды разноообразных интересов к АО», с целью своевременного выявления аномальных интересов и оперативной разработки детального плана реакции на такие интересы. Уровень резонансной реакции на интерес агрессоров к предприятию должен быть адекватным интересу, и, как минимум, уже потраченной поглотителем сумме на черный пиар, скупку акций мелких акционеров, манипуляции с реестром и др.

Исследуя сигналы, которые могут свидетельствовать о том, что ваше предприятие стало целью (пусть пока что и потенциальной) агрессоров, можно акцентировать внимание, на следующих моментах:

Безусловно, что вышеперечисленный перечень далеко не исчерпывает всех возможных сигналов, которые свидетельствуют о возможности скорого поглощения общества. Надеемся, что в своих комментариях к этой статье, наши читатели значительно расширят этот список.

В продолжении этой статьи читайте про активные методы защиты от враждебных поглощений, которые можно применять в Украине.

Антонина Черпак, канд. экон. наук, доцент КНЕУ им. В. Гетьмана

Ирина Черпак, Ассоциация «Защита корпоративных прав «Атторней»

Литература:1. Рудык Н.Б. Методы защиты от враждебного поглощения: Учеб.-практич.пособие. – М.:Дело, 2006. – 384 с.

2. Кибенко Е.Р. Корпоративное право Великобритании. – Киев: Юстиниан, 2003.

3. Теньков С.О. Коментар судової практики вирішення корпоративних конфліктів. – К.: Юрінком Інтер, 2005. – 368 с.

4. Дружерученко К., Шкарпова Е. Большими глотками // Контракты. – №5 (820). – 04.02.2008. – С.26-29.