Висновок

на проект Закону України “Про внесення змін та доповнень до деяких законодавчих актів України щодо встановлення кримінальної відповідальності за захоплення підприємств (рейдерство)”

В И С Н О В О К
на проект Закону України “Про внесення змін та доповнень до деяких законодавчих актів України щодо встановлення кримінальної відповідальності за захоплення підприємств (рейдерство)”

Законопроект розроблено, як це зазначається у Пояснювальній записці до нього, з метою встановлення кримінальної відповідальності за замовлення та (або) організацію нападу на підприємство, установу, організацію з метою його захоплення, а так само напад на підприємство, установу, організацію з метою його захоплення, а також за окремі дії посадових осіб, а саме: невиконання рішення власника підприємства або уповноваженого ним органу про звільнення керівника підприємства.
Для цього пропонується доповнити Кримінальний кодекс України новою ст. 224-1 і внести доповнення до ст. ст. 172, 221, 223 і 375 КК України, а також встановити підслідність нової статті 224-1 за органами прокуратури.
Головне науково-експертне управління повністю поділяє стурбованість ініціаторів законопроекту щодо небезпечної ситуації, яка складається внаслідок незаконного захоплення підприємств, яке тягне за собою зміну власника, і як правило, веде до згортання господарської діяльності (закриттю підприємств) і звільнення працівників.
Однак, на нашу думку, коріння цього негативного суспільного явища пов’язане у першу чергу із прогалинами в регулятивному законодавстві (зокрема, недосконалістю Закону України “Про господарські товариства”, процесуального законодавства, законодавства про виконавче провадження, суперечностями між Цивільним та Господарським кодексами), непрофесійністю і корумпованістю окремих суддів.
А тому одним із основних шляхів вирішення проблеми є вдосконалення існуючого та прийняття нового законодавства регулятивного характеру. Принаймні, було б доцільним оперативно ухвалити закон про акціонерні товариства, внести зміни до закону про господарські товариства, переглянути недосконалі положення процесуальних кодексів, провести узгодження положень Цивільного та Господарського кодексів тощо. При цьому основна увага має бути приділена вдосконаленню корпоративного законодавства, яке визначає зміст корпоративних відносин, які, до речі, і стають об’єктом рейдерських атак. Внесення змін і доповнень до Кримінального кодексу доцільне лише після удосконалення зазначених вище актів регулятивного законодавства і лише за умови, що після цього існуючих норм КК виявиться недостатньо для успішної протидії незаконним діям, спрямованим на захоплення контролю над суб’єктами господарської діяльності.

Щодо внесення змін
до ст. 223 Кримінального кодексу України
1. Проектом пропонується змінити назву статті 223 КК України та доповнити її частиною третьою, яка передбачатиме відповідальність за відкриття та (або) ведення реєстру власників іменних цінних паперів при наявності відомостей про вже існуючий реєстр власників іменних цінних паперів цього емітента, а так само вчинення будь яких дій на створення подвійного реєстру власників іменних цінних паперів.
Однак наведений вище опис діяння, яке пропонується вважати злочином, є, на нашу думку, недосконалим, оскільки описана поведінка може бути як порушенням законодавства, так і цілком законними діями. Відповідно до чинного законодавства (зокрема, статті 9 Закону “Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів”) реєстратори здійснюють ведення реєстрів власників іменних цінних паперів (далі – реєстри) на основі відповідних договорів з їх емітентами. Законодавство передбачає можливість припинення дії договору про ведення реєстру. У цьому випадку реєстратор зобов’язаний закрити реєстр та передати його емітенту або новому реєстратору, з яким емітент уклав відповідний договір. Однак на практиці можливі ситуації, коли реєстратор (з різних мотивів, у тому числі і задля створення можливостей для дій рейдерського характеру) не  виконує цих обов’язків і продовжує ведення реєстру всупереч законодавству і вимогам емітента. В такій ситуації незаконними виглядають скоріше дії “старого” реєстратора, який ухиляється від виконання вимог емітента і продовжує “вести” реєстр, а не відкриття і ведення реєстру новим реєстратором, який діє відповідно до укладеного з ним договору – а між тим проект у такому випадку передбачає кримінальну відповідальність саме для працівників нового реєстратора.
Таким чином, текст пропонованої нової частини 3 статті 223 КК має бути доопрацьований таким чином, щоб ним охоплювались лише ті діяння, які є порушенням вимог законодавства про цінні папери. Окрім цього, не виключено, що для обґрунтованого та справедливого застосування подібної статті КК буде потрібна додаткова передумова у вигляді певного удосконалення законодавства, пов’язаного з веденням реєстрів. 
2. Зауваження викликає також і застосування у тексті пропонованого доповнення терміну “подвійний реєстр”, буквальне значення якого навряд чи дає адекватне відображення ситуації, яку бажали описати ініціатори законопроекту (адже насправді, очевидно, йдеться про випадки, коли одночасно існують два чи більше реєстрів власників одних і тих же цінних паперів).

Щодо доповнення Кримінального кодексу України новою статтею 224-1 “Захоплення підприємства – рейдерство”
1. У зв’язку із внесенням цієї пропозиції виникає потреба докладніше зупинитись на самому понятті ’’рейдерство’’.
У проекті це поняття зводиться виключно до силового захоплення підприємства. Однак загальноприйнятим на даний час є розуміння рейдерства, як сукупності прийомів і засобів, які використовуються при недружньому (тобто всупереч бажанню власників і керівництва відповідної юридичної особи) злитті, поглинанні чи встановленні контролю над  юридичними особами – суб’єктами господарської діяльності. Ці прийоми та засоби можуть бути як незаконними, так і цілком легальними, тобто такими, що знаходяться у межах приписів чинного законодавства. Звертає на себе увагу, що недружнє поглинання в європейських країнах давно вже перетворилися на частину легального і цілком респектабельного бізнесу. В умовах ринкової економіки легальне рейдерство стимулює власників та керівників юридичних осіб до більш ефективного управління своїм майном та бізнесом.
З огляду на зазначене застосування терміну “рейдерство” для позначення дій, описаних у тексті пропонованої проектом нової статті 224-1 КК, виглядає невиправданим.
2. Застосована у тексті статті 224-1 термінологія створює можливість для віднесення до “рейдерства” дій, які не мають нічого спільного зі справжнім рейдерством. Зокрема, пропонована норма  містить неправильну вказівку на мету вчинення описаних у ній дій (очевидно, якщо йдеться про дії, які є рейдерськими, такою метою є встановлення контролю над діяльністю певного суб’єкта господарювання, його грошовими коштами чи майном). Між тим у разі прийняття даної статті в її нинішньому вигляді під поняття “рейдерства” можуть потрапляти, наприклад, випадки  захоплення певних об’єктів з політичними цілями (ст. 341 КК) або ж бандитські напади на певне підприємство, установу чи організацію (ст. 257 КК). 
Окрім того, не зовсім зрозумілим у контексті пропонованої проектом статті КК України виявляється також поняття “захоплення підприємства”.
3. Аналіз положень Кримінального кодексу України вказує на те, що чинне кримінальне законодавство уже містить положення, які дають змогу реагувати на спроби силового захоплення господарюючих суб’єктів та їх майна. Зокрема, нормами чинного КК України передбачена кримінальна відповідальність за самоправство (ст.356), спричинення тілесних ушкоджень (ст.ст. 121, 122, 125, 128, 296, 350 тощо), протидію законній господарській діяльності (ст. 206), захоплення державних або громадських будівель чи споруд (ст. 341), вимагання (ст. 189), а також умисне (або необережне) знищення або пошкодження чужого майна (ст. ст. 194, 196) тощо. Можливо, замість конструювання нових складів злочину більш оптимальним шляхом було б удосконалення змісту деяких із цих статей КК.

Щодо доповнення ст. 375 Кримінального кодексу України новою частиною 3
Проектом також пропонується доповнити статтю 375 КК України частиною третьою, яка передбачає відповідальність за постановлення суддею (суддями) вироку, рішення, ухвали, постанови, що виходить за компетенцію цього судді (суддів, суду) або з перевищенням службових повноважень, і таким чином, посилити кримінальну відповідальність суддів.
В чинній статті 375 КК йдеться про те, що суддя може бути притягнутий до кримінальної відповідальності лише за наявності в його діях прямого умислу – постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови, а проектом це не передбачається. Метою даної пропозиції проекту, як випливає із Пояснювальної записки до нього, очевидно, є запровадження кримінальної відповідальності суддів, зокрема, і за неумисне постановлення рішень, які не відповідають певним вимогам закону. Ініціатори проекту пояснюють такий підхід тим, що чинна ст. 375 КК України не має практичного застосування, оскільки потребує доказування прямого умислу.
Запропоноване доповнення до статті 375 КК є неприйнятним, оскільки:
1) У тих випадках, коли суддя приймає відповідні рішення з метою сприяння рейдерським діям, його поведінка об’єктивно завжди має ознаки прямого умислу. Тому з точки зору мети даного законопроекту  було б невиправданим встановлювати відповідальність за поведінку, яка не має цих ознак.
2) Текст запропонованої норми створює можливість притягнення судді до відповідальності за необережне винесення  рішення, ухвали або постанови, які виходять за межі його компетенції, і не містить вказівки щодо характеру можливих негативних наслідків такого рішення. Внаслідок цього створюється можливість для застосування щодо суддів суворого покарання  за необережне винесення рішень, які не завдали істотної шкоди, тобто за діяння, які об’єктивно за ступенем своєї суспільної небезпеки взагалі не є злочинами.
До цього слід зауважити ще й таке. Санкція ч. 2 ст. 375 КК України і санкція запропонованої частини 3 ст. 375 КК передбачають покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п'яти до восьми років. Отже, пропонується встановлення однакового покарання і за діяння судді, яке, як зазначено вище, може бути необережним, і за постановлення суддею завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови з корисливим мотивом, що є несправедливим і суперечить засадам і принципам теорії кримінального покарання.

Щодо доповнення ст. 172 Кримінального кодексу України новою частиною 3
Проектом пропонується криміналізувати дії керівника підприємства у разі невиконання рішення власника або уповноваженого ним органа щодо його звільнення з посади керівника цього підприємства.
Необхідність запровадження такої норми, як зазначається у Пояснювальній записці, викликана тим, що в Україні набула поширеного характеру практика, коли несумлінний керівник підприємства намагається використати своє службове становище у власних інтересах та відмовляється складати з себе повноваження керівника цього підприємства, підкріплюючи свої дії безліччю судових ухвал та рішень про заборону його звільняти. Такі дії авторами проекту розцінюються і визнаються рейдерством.
З юридичної точки зору ця пропозиція по своїй суті є досить невиразною, а прийняття запропонованого проектом доповнення в його нинішньому вигляді не приведе до досягнення цілей, яких бажають досягти ініціатори проекту.
Вносячи зміни до кримінального закону, законодавець має виходити із необхідності беззастережного виконання конституційного припису (ч. 5 ст. 124 Конституції України) про обов’язковість судових рішень, які набрали законної сили. З огляду на це випадки, коли певний керівник підприємства після прийняття рішення про його звільнення не залишає своєї посади внаслідок певного судового рішення з цього приводу, неможливо буде кваліфікувати як “невиконання рішення власника … щодо його звільнення”. Отже, пропонована норма у будь-якому разі буде поширюватись лише на випадки, коли відповідних судових рішень немає. У цих випадках серйозну небезпеку являє не сам по собі факт невиконання рішення власника, а спроби самовільного присвоєння звільненим керівником юридичної особи повноважень її керівника шляхом вчинення від імені юридичної особи дій, на які уповноважений лише керівник (підписання від імені юридичної особи договорів, розпорядження коштами, майном юридичної особи, прийом на роботу та звільнення з роботи працівників тощо). На нашу думку, відповідальність має наступати саме за таке самовільне присвоєння повноважень і лише у випадках, коли це заподіяло істотну шкоду юридичній особі, її власникам, найманим працівникам або ж державі. При цьому слід брати до уваги, що чинне законодавство передбачає чимало випадків відповідальності у разі незаконної поведінки несумлінного керівника підприємства, в тому числі кримінальну відповідальність за  злочини проти власності, у сфері господарської та службової  діяльності.
Окрім того слід зауважити, що для якісного законодавчого регулювання відповідних ситуацій доцільно подумати не лише про зміни до кримінального законодавства, а й про відповідне удосконалення положень корпоративного, трудового та процесуального (у частині допустимості певних заходів забезпечення позову) законодавства.

Узагальнюючий висновок: за результатами розгляду у першому читанні законопроект доцільно повернути суб’єкту права законодавчої ініціативи на доопрацювання.

Керівник Головного управління                               В. І. Борденюк