Герцогиня і Чеширський кіт або Судова реформа між Верховним і Конституційним судами

Іноді для розуміння правових дискурсів, на мою думку, доречними є романи-казки Льюїса Керрола. Так Дивокрай, куди потрапляє Аліса в першому романі, населений персонажами, що з легкістю змінюють форму, як наприклад Герцогиня та її маля, яке, потрапляючи на руки Аліси, перетворюється на порося, і Чеширський кіт, чия посмішка дивним чином залишається, навіть коли сам кіт зникає. Не можна позбутися цих алюзій, коли мова йде про те, скільки ж верховних судів в Україні зараз. В грудні 2017 розпочав роботу Верховний Суд, але й зараз існує Верховний Суд України, який не здійснює повноважень, але фізично і юридично є.

Від Конституційного Суду України очікують «наведення різкості» на цю достатньо розмиту правову ситуацію, бо ще з 14 червня 2017 року там за конституційним поданням Верховного Суду України знаходиться справа щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», а саме щодо ліквідації Верховного Суду України. Влітку в мережі з’явився проект рішення КСУ, що, як здається, певною мірою відтермінував винесення рішення, але робота над проектом триває, і його оприлюднення можна очікувати в найближчий час. Чому це важливо і чому, власне, важливе визнання неконституційності ліквідації Верховного Суду України для успішності і ефективності судової реформи? Саме час сказати декілька слів з цього питання.

Вирішення питання навколо двох верховних судів по суті пропонує дві опції: або визнати конституційною ліквідацію Верховного Суду України і, таким чином, визнати порушення процедури внесення змін до Конституції в 2016 році, або визнати таку ліквідацію неконституційною та імпліцитно підтвердити дотримання визначеної Частиною ХІІІ Конституції України процедури внесення конституційних змін.

В короткостроковій перспективі перша опція дає певні політичні дивіденди, адже підтверджує політичну візію реформи, що адвокатується її апологетами. Але в середньостроковій та довгостроковій перспективі ця опція матиме катастрофічні наслідки, що проявлятимуться не тільки у постійній небезпеці згортання надбань судової реформи, легалізації можливості ліквідації вищого судового органу на примху політичних сил, що можуть виграти наступні парламентські і президентські вибори, а також виникнення підстав для скасування конституційної реформи 2016 року в цілому в силу порушення процедури внесення конституційних змін.

Друга опція може нести короткострокові політичні ризики, адже визнає порушення Конституції при розробці і прийнятті судової реформи 2016 року. Але переваги довгострокові набагато важливіші – Верховний Суд отримує конституційний імунітет і стає захищеним від можливого в майбутньому політичного втручання з боку Парламенту і Президента. По-друге, ця опція цементує конституційну реформу 2016 року, роблячи її незворотною. І, що не менш важливо, ускладнює чергову нову судову реформу після виборів 2019 року.

Розшифрую дещо цю дилему. Конституційне провадження порушує дві пов’язані, але різнопланові, групи питань. Перша лежить в площині політики, а друга – конституційного права.

Ліквідація ВСУ, політичний контекст і судова реформа

Однією з основних цілей внесення змін до Конституції України є деполітизація судової системи і забезпечення її незалежності відповідно до європейських стандартів. Саме тому суд утворюється, реорганізується і ліквідується виключно законом, а право законодавчої ініціативи щодо утворення, реорганізації і ліквідації суду визначене виключно за Президентом України після консультацій з Вищою радою правосуддя (нова редакція статті 125 Конституції). В умовах парламентсько-президентської форми правління судова гілка влади має слугувати одним з ключових запобіжників надмірної концентрації влади в руках однієї політичної сили. Загроза такої концентрації за таких умов вочевидь виникатиме у випадку, якщо політична сила, представник якої обраний Президентом України, отримує більшість в Верховній Раді України чи, навіть, входить до коаліції більшості. Іншими словами після кожних парламентських чи президентських виборів з огляду на прецедент з ліквідацією законом Верховного Суду, створений оскаржуваним Законом «Про судоустрій і статус суддів», Верховний Суд знаходитиметься в уразливій позиції.

Минулого року відбулося формування нового Верховного Суду на конкурсних засадах. Однак з огляду на прецедент ліквідації найвищого судового органу, встановленого Конституцією, законом, його незалежне функціонування не може бути забезпечено, якщо судді не будуть упевнені, що зміна політичної конфігурації у Парламенті чи вибори Президента України не нестимуть загрозу нової реорганізації чи ліквідації. Тому завершення судової реформи вимагає забезпечення конституційного «імунітету» Верховного Суду від ризиків політичних процесів.

В конституційній демократії ані законодавча влада, ані судова не є верховними. Верховенство належить Конституції. Законодавець, навіть якщо в нього залишається «капелюх» установчої влади, як це має місце в Україні, зобов’язаний дотримуватись конституційних положень і принципів. Адже з точки зору теорії установчої влади ті повноваження, які має український Парламент згідно Розділу ХІІІ Конституції, є повноваженнями похідної установчої влади, в той час як первинна установча влада залишається виключно за народом України як політичною нацією. І тому похідна або делегована установча влада не може виходити за межі такого делегування і тим більше узурпувати первинну установчу владу.

Завданням Конституційного Суду є захист Конституції і забезпечення дотримання законодавцем вказаного обов’язку. Як справедливо вказувала Беверлі Маклохлін, суддя Верховного Суду Канади, «Обрані законодавці підпорядковуються Конституції і повинні залишатися в її рамках; це ж стосується і судів. Суди несуть обов’язок вирішувати, чи дотримуються законодавці цього обов’язку. Демократія – дещо більше за популізм, це правомірне здійснення влади, визначеної Конституцією… Коли суди визнають закон неконституційним, вони не обмежують верховенство парламенту. Вони просто тлумачать межі, які встановлені Конституцією по відношенню до парламенту» (McLachlin B. Charter Myths // University of British Columbia Law Review. — 1999–2000. – Vol. 33, No. 1. – p. 31).

У цій справі існує нагальна необхідність визначити межі, які встановлені Конституцією по відношенню до Верховної Ради України, у питаннях судової гілки влади.

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» — внесені зміни до статті 125 Конституції України. Зокрема згідно частини третьої статті 125 Конституції України у новій редакції, «Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України». У порівнянні з попередньою редакцією частини другої статті 125 Конституції України («Найвищим судовим органом у системі судів загальної юрисдикції є Верховний Суд України») назва найвищого судового органу (суду) України була змінена: замість «Верховного Суду України» запроваджена назва «Верховний Суд». Разом з тим конституційний статус цього органу залишається без змін, і пропоновані положення не можуть тлумачитися як такі, що уможливлюють ліквідацію Верховного Суду України під час зміни назви.

Оскаржувані положення Закону України «Про судоустрій і статус суддів» в частині ліквідації Верховного Суду України порушують декілька принципових питань, а саме:

— дотримання принципу інституційного континуїтету при внесенні змін до Конституції;

— дотримання принципи поділу влад і інституційного балансу;

— можливість реорганізації Верховного Суду відповідно до закону.

Принцип інституційного континуїтету.

Принцип інституційного континуїтету визначає, що органи, що мають конституційний статус і встановлені Конституцією України, продовжують функціонувати незалежно від політичних чи організаційних обставин, якщо самою Конституцією не передбачено інше. Такі органи – Національний Банк України, Рахункова палата, Уповноважений Верховної Ради з прав людини, Вища Рада правосуддя, Верховний Суд, Конституційний Суд України тощо — можуть бути ліквідовані виключно через процедуру внесення змін до Основного Закону.

Змінами до Конституції в частині правосуддя було забезпечено інституціональний континуїтет Верховного Суду України як найвищого судового органу (суду) України з новою назвою, а підстави для його ліквідації і утворення нового найвищого суду у системі судоустрою не передбачені. Це також підтверджується позицією суб’єкта законодавчої ініціативи, викладеної в Пояснювальній записці до Законопроекту: «Законопроект визначає, що найвищим судом у системі судоустрою є Верховний Суд. Оскільки цей суд є єдиним найвищим судом в Україні, а всі суди є судами України, запропоновано змінити назву цього суду з «Верховний Суд України» на «Верховний Суд». Таким чином, текст Основного Закону позбавляється наслідків механічної адаптації назви «Верховний Суд Української Радянської Соціалістичної Республіки», здійсненої шляхом її заміни на «Верховний Суд України». З аналогічних міркувань назва посади «Генеральний прокурор України» змінена на «Генеральний прокурор».»

Зважаючи на конституційний статус Верховного Суду України, який утворюється на підставі Конституції України, порядок його реорганізації чи ліквідації повинен бути визначений самою Конституцією. За відсутності відповідних спеціальних положень серед внесених до Конституції змін, не можна дійти іншого висновку, аніж той, що Верховний Суд України продовжує функціонувати під новою назвою «Верховний Суд» і не підлягає ліквідації в порядку частини 5 пункту 16-1 Перехідних положень. Цей висновок відповідає підходам Венеціанської Комісії, яка у угорському випадку перейменування Верховного Суду Угорщини наголосила, що при прийнятті нової конституції, встановлення перехідних положень «не повинно використовуватись як спосіб припинення повноважень осіб, обраних чи призначених за попередньою Конституцією» (CDL-AD(2011)016).

Принципи поділу влад і інституційного балансу.

Принцип поділу влад, закріплений частиною першою статті 6 Конституції, визначає похідний від нього принцип інституційного балансу, який закріплений у частині другій цієї ж статті. Принцип інституційного балансу в конституційній площині визначає, що конституційні органи мають діяти виключно в межах встановлених повноважень і компетенції. Проявом цього принципу в конституційному тексті є положення частини другої статті 19 Конституції. Разом з тим принцип інституційного балансу не вичерпується окремою сферою, визначеною статтею 19. Він втілює ідею стримувань та противаг: «Принцип інституційного балансу, зараз відомий як система «стримувань і противаг», є основою демократії і визначає взаємний баланс і контроль між гілками влади з тим, аби всі гілки державної влади мали приблизно однакову вагу, тобто були збалансованими задля взаємного обмеження і, таким чином, уникнення зловживання державною владою. Така система стримувань і противаг є sine qua non для існування модерної демократії, адже попереджає надмірну концентрацію влади в руках законодавця, уряду чи суддівського корпусу» (Tănase A. Role of the Constitutional Justice in Controlling the Balance Between State Powers in the Republic of Moldova // Rule of Law, Human Rights and Judicial Control of Power. Some Reflections from National and International Law / Rainer Arnold, José Ignacio Martínez-Estay eds. – Cham: Springer, 2017. – p. 180).

Така система стримувань і противаг має за загальну мету унеможливити зловживання і узурпацію влади в державі. Саме з такої перспективи слід розглядати цей принцип, адже без розуміння функції і мети цього принципу, він втрачав би сенс, а суто механічне розмежування влади на законодавчу, виконавчу і судову могло б вести як до дисфункції системи державного управління, так і до узурпації і зловживання владою в державі. З одного боку принцип поділу влади вимагає функціональної незалежності гілок влади. З іншого боку, принцип стримувань і противаг спрямований забезпечити те, що конституційний порядок в цілому перешкоджає гілкам влади узурпувати владу одна одної. У такому сенсі він передбачає необхідність чи невідворотність взаємодії гілок в своїх відповідних сферах. Жодна конституційна система не може спиратися на повний поділ влади. Конституція України також ґрунтується на принципі забезпечення стримувань і противаг через функціональну незалежність і взаємодію. Як зазначив Конституційний Суд України, «Поділ державної влади є структурною диференціацією трьох рівнозначних основних функцій держави: законодавчої, виконавчої, судової. Він відображає функціональну визначеність кожного з державних органів, передбачає не тільки розмежування їх повноважень, а й їх взаємодію, систему взаємних стримувань та противаг, які мають на меті забезпечення їх співробітництва як єдиної державної влади» (Рішення Конституційного Суду України у справі (справа про Регламент Верховної Ради України) від 1 квітня 2008 року N 4-рп/2008).

З такої точки зору постає питання тлумачення частини другої та третьої статті 125 Конституції України, а саме чи утворений Верховний Суд Конституцією України, або чи підпадає він під дію частини другої статті 125, тобто чи може він бути утворений, ліквідований чи реорганізований законом. З формально-логічної точки зору тлумачення цих двох положень у спосіб, що поширює дію частини другої статті 125 на Верховний Суд, виглядає досить сумнівно. Адже частина третя вказує, що «Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України», тобто ліквідувати такий суд на підставі закону в порядку частини другої статті 125 чи утворити в якості найвищого суду у системі судоустрою України інший судовий орган неможливо. Як власне не можливо передбачити інший порядок обрання Голови Верховного Суду, аніж той, що встановлений частиною третьою статті 128 Конституції України.

З огляду на відсутність безпосередніх конституційних положень щодо утворення чи ліквідації Верховного Суду законом, та зважаючи на принцип поділу влад і інституційного балансу, можна дійти висновку, що Верховний Суд може бути утворений або ліквідований виключно шляхом внесення змін до Конституції України.

Реорганізація Верховного Суду України на підставі закону.

Реалізація судової реформи вимагала реорганізації Верховного Суду у зв’язку з ліквідацією вищих спеціалізованих судів та поверненням власне судових функцій найвищому судовому органу в системі судоустрою України. Зокрема така реорганізація включала збільшення кількості суддів. Реорганізація найвищого судового органу повинна відбуватися виключно з дотриманням конституційних положень, що визначають статус Верховного Суду і суддів. Стаття 125 і статті 128 Конституції України визначають, відповідно, статус і місце Верховного Суду в системі судоустрою, його конституційну функцію, та засади процедури обрання Голови Верховного Суду. Всі інші питання, що стосуються організації діяльності Верховного Суду, його юрисдикції, структури, складу визначаються законом відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України.

У цьому випадку виникає питання співвідношення підпунктів 4 та 5 пункту 16-1 Перехідних положень Конституції України у випадку суддів Верховного Суду України. Підпункт 4 містить наступне положення: «відповідність займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п’ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», має бути оцінена в порядку, визначеному законом. Виявлення за результатами такого оцінювання невідповідності судді займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності чи відмова судді від такого оцінювання є підставою для звільнення судді з посади. Порядок та вичерпні підстави оскарження рішення про звільнення судді за результатами оцінювання встановлюються законом».

Підпункт 5 передбачає: «у випадках реорганізації чи ліквідації окремих судів, утворених до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», судді таких судів мають право подати заяву про відставку або заяву про участь у конкурсі на іншу посаду судді в порядку, визначеному законом. Особливості переведення судді на посаду в іншому суді можуть бути визначені законом».

Як вбачається, положення підпункту 4 стосується всього суддівського корпусу, включаючи суддів Верховного Суду України, тобто всіх осіб, які на момент набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» обіймають суддівські посади в державі.

Підпункт 5 стосується окремого випадку реорганізації чи ліквідації окремих судів, утворених до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)». Оскільки положеннями Закону України «Про судоустрій і статус суддів» по суті Верховний Суд України реорганізується, постає питання щодо поширення дії підпункту 5 на суддів Верховного Суду України.

З одного боку формулювання цього положення дають підстави вважати, що воно поширюється на всі випадки реорганізації чи ліквідації судів, включаючи Верховний Суд України. З іншого боку, системне тлумачення цього положення, а саме формулювання «реорганізації чи ліквідації» вказує, що воно поширюється на суддів судів, які можуть бути як реорганізовані, так і ліквідовані законом, тобто всіх судів, окрім Верховного Суду, який не може бути ліквідований законом, оскільки утворений безпосередньо Конституцією.

Іншими словами, судді Верховного Суду України є суддями Верховного Суду, але несуть конституційний обов’язок пройти оцінювання відповідності займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності і, у випадку невідповідності, мають бути звільненні на підставі підпункту 4 пункту 16-1 Перехідних положень Конституції України (але в жодному разі не на підставі підпункту 5 вказаного положення).

Посмішка Чеширського кота не несе ризиків перетворення судової реформи на «поросятко»

Рік тому у «Дзеркалі тижня» я писав щодо відкритого конституційного провадження: «Хоча відкриття провадження, з погляду громадськості, несе загрозу згортання судової реформи й реваншу реакційних сил у суддівському корпусі, на мою думку, конституційне провадження і рішення КСУ дає шанс запустити реформу, зробити здобутки громадськості незворотними. Рішення Конституційного суду матиме важливий вплив і в подальшому, якщо ми не хочемо, щоб ця реформа була згорнута». Адже, «Якщо можна переформатувати Верховний суд, який є органом, встановленим Конституцією, ухваливши закон без внесення змін до Конституції, то це дає можливість будь-якому наступному парламенту зробити те саме в будь-який час. Тому значення цього майбутнього рішення може полягати у забезпеченні конституційного імунітету Верховного суду від будь-якої ситуативної конфігурації в парламенті у подальшому…».

З точки зору вищесказаного, що було утворено в грудні 2017 року? Нічого нового. З точки зору Конституції України, можна говорити про перейменування Верховного Суду України у Верховний Суд, реформування його структури і розширення складу суддів. Судді призначені до Верховного Суду в листопаді 2017 є суддями Верховного Суду, так само як і судді Верховного Суду України також є суддями Верховного Суду, але мають пройти кваліфікаційне оцінювання відповідно до приписів підпункту 4 пункту 16-1 Перехідних положень Конституції України. Ті з них, хто підтвердить відповідність займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності, мають продовжити працювати на посаді судді Верховного Суду. Але сказати про це має Конституційний Суд України, адже саме у цього органу виключна монополія тлумачити Конституцію і скасовувати неконституційні положення законів.

Погляди, висловені в цьому блозі, є виключно особистими поглядами автора і не обов’язково співпадають з позицією Координатора проектів ОБСЄ в Україні та не є офіційною позицією ОБСЄ.

Олександр Водянніков Олександр Водянніков , Національний радник з юридичних питань, керівник відділу верховенства права Координатора проектів ОБСЄ в Україні