Впровадження acquis ЄС в судову практику України: аналіз процесів та результатів

Свого часу Верховний Суд однозначно висловився про застосовування прямої дії норм Угоди про асоціацію без відповідного на те закону. Проте наразі колегія суддів КГС ставить під сумнів дане питання, що може негативно вплинути на передбачуваність та прозорість правозастосовної практики.

Еволюція правозастосування

Угода про асоціацію між Україною та ЄС, яка набула чинності 1.09.2017, відтворює поглиблені відносини між сторонами, що зумовлює потребу реалізації її положень за допомогою низки правових інструментів, зокрема врахування позиції Суду ЄС у процесі імплементації Угоди. Угода містить запозичені положення з установчих договорів про ЄС, а також значну кількість внесених до додатків актів інститутів Євросоюзу, при застосуванні яких Україна має враховувати відповідну практику ЄС у цих сферах.

Правові позиції, що сформульовані в рішеннях Суду ЄС, а також за запитом у преюдиційних рішеннях Суду ЄС, можуть стати дієвим інструментом для формування українського законодавства у контексті його наближення до законодавства ЄС. Особливо з урахування того, що однаковість тлумачення acquis слугує запорукою успіху в реалізації статусу кандидата України на членство в Європейському Союзі. Реалізація Угоди про асоціацію між Україною та ЄС залежатиме від національної імплементації угоди та визначення її статусу в системі джерел національного права.

Практика українських судів вже розвиває досвід використання не тільки положень Угоди про асоціацію, а й судової практики ЄС. Так, еволюційно це можна відобразити наступним чином:

(і) Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в рішенні від 17.07.2018 у справі №910/14972/17 (справа за позовом Zentiva) застосував пріоритет ст. 198 Угоди про асоціацію у порівнянні із національним законодавством України,

(іі) Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в рішенні від 04.07.2019 у справі №910/4947/18 (справа Канжут) прийшов до правової позиції, що ст.198 Угоди про асоціацію може застосовуватися як норма прямої дії, оскільки вона встановлює нові стандарти захисту прав інтелектуальної власності.

Іншими словами ці два рішення поставили жирну крапку в наукових дискусіях щодо неможливості застосовування пряму дію норм Угоди про асоціацію без відповідного на те закону, а також однозначну моністичну позицію України щодо пріоритету Угоди про асоціацію порівняно з національним законодавством.

Також у правових позиціях ВС вже еволюціонує підхід щодо використання джерел тлумачення. Так, ВС у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі №640/65/19 від 31.03.2020 підтвердив правомірність використання рішень Суду ЄС (Європейського суду справедливості) та інших джерел права ЄС (Про джерела права ЄС див. дет.: Смирнова К.В. Джерела права Європейського Союзу: новітні тенденції розвитку // Право України. 2017. — №6. – С. 90-97) під час прийняття рішення.

Отже, беззастережним джерелом тлумачення норм, які за своєю природою мають транспозиційний характер з права ЄС через виконання зобов’язань, включені в Угоду про асоціацію, є правові позиції сформульовані Судом ЄС.

Однозначність позиції ВП ВС

На це безпосередньо вказала Велика Палата ВС у постанові від 3.08.2022 у справі № 910/9627/20. Зокрема ВС відзначає, що «рішення Суду Європейського Союзу належить розцінювати як таке, що дає змогу встановити зміст положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у статті 2 Закону України «Про ринок електричної енергії».

Подібно до практики застосування рішень Європейського суду з прав людини врахуванню підлягають принципи, що випливають із його рішень щодо схожих питань, навіть якщо вони стосуються інших держав.

Те, що ст.67 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства передбачено подання Секретаріатом Енергетичного Співтовариства щорічних звітів Раді міністрів, не означає, що його офіційні висновки, оформлені іншим чином, ніж щорічний звіт, не можуть бути взяті до уваги з метою встановлення змісту актів законодавства ЄС, зазначених у статті 2 Закону України «Про ринок електричної енергії», та застосування положень цього Договору судами. Встановлена плата за передачу щодо обсягів експортованої електричної енергії є за своєю природою і з урахуванням її структури такою, що має розцінюватися як захід, подібний до мита, встановлення якого не відповідає нормам статті 41 вказаного Договору й не є виправданим за пунктом 2 цієї статті».

У даній справі (№910/9627/20) ВП ВС дійшла таких висновків:

нарахування послуг з передачі електроенергії при експорті суперечить міжнародним зобов’язанням України згідно ст.41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства (Договір про заснування ЕС), оскільки є заходом еквівалентним до мита.

Суд Європейського Союзу у справі №С-305/17 FENS vs Slovak Republic, здійснюючи тлумачення положень Директиви 2003/54/ЄС, встановив, що закріплення плати за передачу при здійсненні експортних операцій є заходом еквівалентним до мита, оскільки таким заходом є будь-яка грошова плата, що накладається на товари через виключно через те, що вони перетинають кордон.

Секретаріат Енергетичного Співтовариства у повідомленні про відповідність від 28.05.2020 визнав порушення Україною зобов’язань згідно ст.41 Договору про заснування ЕС внаслідок встановлення тарифу на передачу при експорті.

Рішення суду Європейського Союзу та висновки Секретаріату Енергетичного Співтовариства підлягають обов’язковому врахуванню судами, оскільки є джерелом права в Україні, які дозволять встановити зміст положень актів законодавства Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, перелічених у ст. 2 ЗУ «Про ринок електричної енергії (зокрема, Договір про заснування ЕС, Директива 2003/54/ЄС та ін.).

Позовні вимоги у справі є вимогою про визнання відсутнім права та, відповідно, відсутнім кореспондуючого цьому праву обов’язку з оплати таких послуг, що є належним способом захисту.

Відхід від послідовності

З одного боку однозначність й аргументованість правової позиції ВП ВС не викликає сумнівів. Але наразі ВС у складі колегії суддів КГС в ухвалі від 24.05.2023 у справі №910/14489/20 ставить під сумнів дане питання й передає на розгляд ВП ВС, зокрема у питанні відходу від виробленої правової позиції, що може негативно вплинути на передбачуваність та прозорість правозастосовної практики.

КГС фактично повторно просить вирішити питання про застосування ст.41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, ст.2 Закону України «Про ринок електричної енергії» разом із правозастосовчою практикою ЕС та ЄС, зокрема рішення Суду ЄС, практикою Європейської Комісії та Секретаріату ЕС, мотивуючи свої аргументи дублюванням тексту окремої думки, що висловлена у справі №910/9627/20 до постанови ВП ВС від 03.08.2022.

Дане питання може викликати невизначеність послідовності застосування acquis ЄС у правозастосовній практиці України, особливо у час, коли таке застосування буде тільки посилюватись та зростати.

Помилковість висновків ВС щодо передачі справи №910/14489/20 на Велику палату полягає у наступному:

ВС не врахував, що постанова НКРЕКП від 07.02.2020 №360 остаточно визнана протиправною та нечинною у справі №640/27130/21 за позовом ТОВ ЛЄ Трейдінг Україна (постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.03.2023, ухвали ВС від 16.05.2023 та 06.06.2023).

Суд ЄС у справі FENS vs Slovak Republic здійснив тлумачення Директиви ЄС № 2003/54/EC від 26.06.2003 щодо протиправності тарифу на передачу при експорті (згідно з практикою ЄС директива перевидана в доповненій редакції під №2009/72/ЄС), яка є нормативною базовою Енергетичного Співтовариства відповідно до ст.11 Договору про заснування ЕС та, відповідно, передбачена ст.2 ЗУ «Про ринок електричної енергії».

Секретаріат ЕС, на підставі рішення Суду ЄС у справі FENS vs Slovak Republic, у повідомленні про відповідність також зробив висновки щодо порушення Україною ст.41 Договору про заснування ЕС що встановлення тарифу на передачу при експорті, що має бути в обов’язковому порядку враховано судами у відповідності до ст.2 ЗУ «Про ринок електричної енергії».

ВП ВС у справі №910/9627/20 фактично відступила від висновку ВС у справі №640/3041/20 щодо незастосування рішення ЄС як джерела права, зазначивши що висновок ВС в адміністративній справі базувався виключно на вузькому формально-юридичному підході. У ширшому ж розумінні, рішення Суду ЄС охоплюють зовнішнє вираження правових норм, а також положень, що дозволяють встановити зміст права, а отже рішення Суду ЄС у справі FENS vs Slovak Republic є джерелом права в Україні.

НЕК «Укренерго» самостійно ініціював внесення змін у Кодекс системи передачі щодо виключення норм, які передбачають оплату послуг з передачі експортерами (на разі проходять публічні обговорення проекту).

Рішення FENS vs Slovak Republic прийняте у відносинах, що є подібними до відносин у справах №910/14489/20, № 910/9627/20, оскільки стосується встановлення тарифу на передачу при експорті, який є забороненим згідно законодавства Енергетичного Співтовариства та ЄС (директиви №2003/54/EC від 26.06.2003, 2009/72/ЄС, ст.41 Договору про заснування ЕС).

Якщо конфліктна практика розвивається в межах одного з найвищих судових органів країни, цей суд сам стає джерелом правової невизначеності, тим самим підриває принцип правової визначеності та послаблює довіру громадськості до судової системи (рішення ЄСПЛ від 29.11.2016 у справі «Lupeni greek catholic parish and others v. Romania», заява № 76943/11).

Варто нагадати, що неупередженість та послідовність правозастосовної практики належить до основних вимог дотримання верховенства права в Україні.