Виїзд студентів, які є призовниками, за кордон під час воєнного стану

Введення правового режиму воєнного стану від 24 лютого 2022 року та оголошення цього ж дня загальної мобілізації призвело до запровадження низки обмежень конституційних прав громадян України, серед яких і право чоловіків у віці від 18 до 60 років на вільний виїзд за межі нашої держави.

Чоловіки указаного вище віку, які навчались на денній або дуальній формі в українських закладах вищої освіти, з моменту введення воєнного стану виїхати за кордон не могли. Про це повідомляє АНТИРЕЙД з посиланням на «Юридична Газета».

Дещо інша ситуація склалась щодо тих чоловіків, які навчались на денній або дуальній формі в іноземних закладах вищої освіти, бо з початку повномасштабного вторгнення й деякий час після цього такі чоловіки мали можливість перетнути державний кордон України на цій підставі. Із серпня 2022 року й вони почали масово отримувати від Державної прикордонної служби України (далі – ДПСУ) відмови в перетині кордону, який вони бажали перетнути на підставі навчання в іноземних закладах вищої освіти. Ті з них, хто вважав подібні відмови неправомірними, звертались до суду з метою їх оскарження.

Яка ж судова практика сформувалась у справах щодо оскарження рішень про відмову громадянам України, які є призовниками й студентами іноземних закладів вищої освіти, у перетині державного кордону України протягом дії правового режиму воєнного стану?

Підписуйтесь на наш Канал у Telegram та на Twitter, а також на нашу сторінку у Facebook, щоб бути в курсі найважливіших подій.

Надалі пропонуємо розглянути деякі судові справи по досліджуваному питанню. Ми будемо акцентувати лише на тих положеннях із судових рішень, на яких, на наше переконання, варто зупинитись. Більш детально ознайомитись із текстом тих чи інших судових рішень ви зможете за посиланнями на них, які будуть наведені у статті.

Справа № 260/3377/22

Коротка інформація:

Позивач – студент денної форми навчання Дебреценського університету (Угорщина).

Дата спроби перетину державного кордону України: 07.09.2022 р.

Рішення ДПСУ: відмова Позивачу в перетині ним державного кордону України.

Позовні вимоги студента:

• визнати протиправним та скасувати рішення від 07.09.2022 р. про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку;
• зобов’язати уповноважену службову особу підрозділу охорони державного кордону здійснити прикордонний контроль та пропуск через державний кордон в умовах воєнного стану Позивача з урахуванням висновків суду, викладених у судовому рішенні.

Судові рішення у справі:

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 20.10.2022 р.: визнати протиправним та скасувати Рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку від 07.09.2022 р., яким відмовлено Позивачу у перетинанні державного кордону на виїзд з України. В задоволенні іншої частини позову відмовити.

Декілька цитат з указаного судового рішення:

«Згідно з довідкою № 181/1681 від 02 серпня 2022 року, що видана Солом`янським районним у місті Києві територіальним центром комплектування та соціальної підтримки, ОСОБА_1 відповідно до статті 17 пункту 9 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» має право на відстрочку від призову на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період (на строкову військову службу). Заперечень, щодо його виїзду з України у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном не має (а.с. 17).

У посвідченні про приписку до призовної дільниці № 1017 від 18 січня 2017 року зафіксовано, що ОСОБА_1 має право на відстрочку від призову на військову службу відповідно до статті 17 пункту 9 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» (а.с. 18).

Законодавець не ставить в залежність, зокрема місце (країна) здобування відповідної освіти, а також дату вступу до відповідного навчального закладу, до наявності права відповідної особи не бути призваною на військову службу під час мобілізації на особливий період. Необхідним є сам факт перебування на навчанні у відповідному навчальному закладі.

Наведене дає підстави для висновку про те, що ОСОБА_1, відповідно до статті 23 Закону України № 3543-XII станом на 07 вересня 2022 року не підлягав призову на військову службу під час мобілізації.

Відтак, з огляду на встановлені обставини, суд приходить до переконання, що позивач прибувши до міжнародного автомобільного пункту пропуску через державний кордон України Чоп (Тиса) 07 вересня 2022 року мав право на перетин державного кордону України як особа, яка згідно з пунктом 2-6 Правил перетинання державного кордону не підлягає призову на військову службу під час мобілізації.».

Постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду від 07.03.2023 р.: апеляційну скаргу Відповідача задовольнити. Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 20.10.2022 р. скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Декілька цитат із указаного судового рішення:

«Однак колегія суддів звертає увагу, що процедури надання відстрочки від призову на військову службу та надання права на перетин державного кордону в умовах воєнного стану є різними за змістом правовими процедурами.

Тобто, незважаючи на те, що позивач не підлягає призову на військову службу під час мобілізації на підставі абзацу 2 ч. 3 ст. 23 Закону № 3543-XII, що підтверджується відповідною довідкою, він не має права на перетин державного кордону на виїзд з території України в умовах воєнного стану, оскільки п.п. 2-6 Правил № 57 встановлено обмеження щодо виїзду за межі території України особам, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації на особливий період у відповідності до абзаців 2-8 ч. 3 ст. 23 Закону № 3543-XII.

Підписуйтесь на наш Канал у Telegram та на Twitter, а також на нашу сторінку у Facebook, щоб бути в курсі найважливіших подій.

Відтак, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апелянта, що оскаржуване рішення про відмову в перетині державного кордону України, громадянину України який досяг 16-річного віку від 07.09.2022, якою відмовлено ОСОБА_1 у перетинанні державного кордону на виїзд з України, є правомірним та не підлягає скасуванню.».

Аналогічний розвиток подій знайшов своє відображення й в справі № 260/3844/22, бо спочатку Закарпатський окружний адміністративний суд рішення щодо студента про відмову йому в перетинанні державного кордону України визнав протиправним та скасував, а потім Восьмий апеляційний адміністративний суд Апеляційну скаргу Відповідача задовольнив, рішення Закарпатського окружного адміністративного суду у цій справі скасував та прийняв нове рішення, яким відмовив в задоволенні позову.

Ми недарма акцентували увагу на відповідних цитатах із судових рішень у справі № 260/3377/22. Так, суд першої інстанції зазначає, що Позивач відповідно до статті 17 пункту 9 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» має право на відстрочку від призову на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період (на строкову військову службу). Із цього вбачається, що Суд змішує між собою два види військової служби і чітко не проводить межу між двома різними категоріями громадян України у сфері військового обліку – призовники й військовозобов’язані. Тобто спостерігається неврахування основ військового законодавства.

Щодо видів військової служби

Частина 6 ст. 2 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» передбачає перелік видів військової служби, серед яких, зокрема:

• строкова військова служба;
• військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Щодо категорій громадян України у сфері військового обліку

Частина 9 ст. 1 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» передбачає перелік категорій громадян України у сфері військового обліку, серед яких, зокрема:

• призовники – особи, приписані до призовних дільниць;
• військовозобов’язані – особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави.

Щодо призову громадян України на строкову службу

Частина 1 ст. 15 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» передбачає, що на строкову військову службу призиваються придатні для цього за станом здоров’я громадяни України чоловічої статі, яким до дня відправлення у військові частини виповнилося 18 років, та старші особи, які не досягли 27-річного віку і не мають права на звільнення або відстрочку від призову на строкову військову службу (далі – громадяни призовного віку).

Особи, які перебувають на військовому обліку призовників, визначені в п. 1 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу».

Щодо відстрочки від призову на строкову військову службу

Це питання регулює стаття 17 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу».

Щодо призову громадян України на військову службу під час мобілізації

Абзац 2 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» передбачає, що на військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов’язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

Особи, які перебувають на військовому обліку військовозобов’язаних, визначені в п. 2 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу».

Щодо відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації

Це питання регулює стаття 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

З огляду на наведене, варто зробити такі важливі висновки в межах розгляду питання про право громадян України чоловічої статі на перетин державного кордону України протягом воєнного стану:

А. Призовник і військовозобов’язаний – це різні категорії громадян України у сфері військового обліку.

Б. Строкова військова служба і військова служба за призовом під час мобілізації – це різні види військової служби. До першого із зазначених видів служби можуть бути призвані призовники, до другого – військовозобов’язані. Отже, призовників не можна призвати за мобілізацією, а військовозобов’язаних не можна призвати на строкову службу.

В. Призовники можуть отримати відстрочку від строкової служби, військовозобов’язані – від служби за призовом під час мобілізації.

Г. Оскільки призовник не може бути мобілізований, то й відстрочку від мобілізації він не має можливості отримати.

Отже, виникає закономірне запитання: чи є правильним звернення судів при обґрунтуванні правомірності рішень ДПСУ про відмову в перетині державного кордону, прийнятих щодо призовників, до п. 2.6 Правил перетинання кордону? Давайте це розглянемо детальніше.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (в разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану, зокрема: встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в’їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.

24 лютого 2022 року Президентом України було прийнято Указ «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022, до якого неодноразово вносились зміни щодо продовження терміну дії цього правового режиму.

У п. 3 цього Указу зазначено, що у зв’язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені ч. 1 ст. 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Частиною 1 ст. 33 Конституції України передбачено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Отже, згідно з вищезазначеним Указом, право вільно залишати територію України може бути обмежене протягом дії правового режиму воєнного стану. Підкреслюємо, що в Указі зазначено «можуть обмежуватись», а не «обмежуються». Тому право вільно залишати територію України протягом такого правового режиму може і не обмежуватись.

Указаний вище п. 6 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» щодо визначення особливого режиму в’їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян звертає до порядку, що визначений Кабінетом Міністрів України. Такий Порядок був затверджений Постановою Уряду від 29 грудня 2021 р. № 1455. Пункт 8 цього Порядку передбачає, що перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством. Отже, обмеження перетину державного кордону України мають бути встановлені законодавством.

Частиною 1 ст. 14 Закону України «Про прикордонний контроль» передбачено, що іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в’їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах 1, 3 ст. 8 цього Закону, а також громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв’язку з відсутністю документів, необхідних для в’їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках або у зв’язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в’їзду в Україну громадян України», відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови.

Отже, ч. 1 ст. 14 Закону України «Про прикордонний контроль» для громадян України встановлює дві підстави для відмови їм в перетині державного кордону: 1) у зв’язку з відсутністю документів, необхідних для в’їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках; 2) у зв’язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в’їзду в Україну громадян України».

Підписуйтесь на наш Канал у Telegram та на Twitter, а також на нашу сторінку у Facebook, щоб бути в курсі найважливіших подій.

Стаття 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в’їзду в Україну громадян України» не передбачає обмежень щодо перетину кордону студентами протягом дії воєнного стану. Відповідно ДПСУ під час вирішення питання про відмову громадянину в перетині ним кордону на виїзд з України має керуватись першою з розглядуваних підстав, а саме: «у зв’язку з відсутністю документів, необхідних для в’їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках». Тому ДПСУ в своїх рішеннях про відмову в перетині кордону вказує таке формулювання: «… так як він (тобто студент) не зміг надати на паспортний контроль документи, що підтверджують підставу для виїзду за кордон». Які ж це документи? У рішеннях про відмову не згадується.

У розглядуваних нами судових справах апеляційні суди як підставу для скасування рішень судів перших інстанцій і відмову в задоволенні позовів студентів, які є призовниками, називають п. 2.6 Правил перетинання кордону. Пропонуємо дослідити, чи відповідає це обґрунтування законодавству.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 3 Закону України «Про порядок виїзду з України і в’їзду в Україну громадян України» правила перетинання державного кордону України громадянами України встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до цього Закону та інших законів України.

З 1 квітня 2022 року й станом на зараз п. 2.6 Правил перетинання кордону діє в такій редакції: «У разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов’язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому – восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»».

Отже, п. 2.6 стосується виключно військовозобов’язаних. Тому жодна норма чинного законодавства не передбачає заборони на виїзд з України протягом дії правового режиму воєнного стану призовників. Керуючись п. 3 Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», де зазначено, що конституційні права громадян України, у тому числі ті, що передбачені ст. 33 Основного Закону, можуть обмежуватись протягом дії воєнного стану, приходимо до переконання, що право на перетин кордону студентами-призовниками не обмежене чинним законодавством. То чи не порушують рішення про відмову в перетині державного кордону, прийняті щодо студентів, які є призовниками, п. 3 Указу «Про введення воєнного стану в Україні»?