Негласні слідчі (розшукові) дії – ним присвячена ціла глава 21 КПК України та ЗУ “Про оперативно-розшукову діяльність”. Без них майже усі злочини розкрити неможливо, проте більшість зловживань слідства відбувається під час НСРД.  Адвокати захищаючи та підозрюваних та обвинувачених завжди намагаються знайти процесуальні порушення допущені під час проведення НСРД. І єдиної та послідовної практики вищих судів у цій проблематиці немає. 

Нарешті ВСУ висказався з приводу проблематики проведення оперативно-розшукових дій до внесення відомостей до ЄРДР та відкриття УСІХ матеріалів провадження в порядку ст. 290 КПК України.

Як відомо, стороною обвинувачення як правило під час відкриття матеріалів провадження стороні захисту не надає документів, що стали підставою для проведення НСРД. 

Верховний суд в свою чергу наголосив на те, що таке невідкриття, в порядку визначеному ст. 290 КПК України (відкриття матеріалів іншій стороні), дає усі підстави судам вважати докази, здобуті із порушенням вимог КПК неналежними (ст. 86 КПК України – допустимість доказу).

 Працівник правоохоронного органу НЕ під час виконання службових обов’язків у стані алкогольного сп’яніння вчинив бійку та наніс першому потерпілому середньої тяжкості тілесні ушкодження та другому потерпілому легкі тілесні ушкодження. Судом першої інстанції його було визнано винним за ч. 3, ст. 296 КК України «хуліганство» та ч. 1, ст. 122 КК України  –«умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження» та засуджено на 4 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання у зв’язку із встановлення іспитового строку 3 роки. Суди апеляційної та касаційної інстанцій залишили вирок без змін. 

Оскаржуючи вирок засуджений наполягав на тому, що оскільки обвинувачення є приватним, тобто таким що порушується виключно на підставі заяви потерпілого, а потерпілі відмовились від своїх заяв, то кримінальне провадження підлягає закриттю, а вирок необхідно скасувати. Розглянувши заяву засудженого ВСУ скасував ухвалу ВССУ на направив справу на новий розгляд до суду касаційної інстанції.

ВСУ вказав, що суди неправильно застосували ст. 67 КК України – “обставини, які обтяжують покарання” та ст. 477 КПК України. – “поняття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.”

Зокрема «зміст правової позиції Суду із приводу правильного застосування норми права, передбаченої статтею 477 КПК, полягає в тому, що для визнання кримінального провадження таким, що здійснюється у формі приватного обвинувачення, застереження у статті 477 КПК щодо обтяжуючих обставин стосується викладених у диспозиції статті Особливої частини КК кваліфікуючих ознак конкретного правопорушення і не поширюється на передбачені частиною першою статті 67 КК обставини, які обтяжують покарання.»

Аналогічна позиція ВСУ міститься у Постанові від 8 жовтня 2016 року у справі № 5-132кс15. 

В наведеній справі слідчим було передано повідомлення про підозру за зареєстрованим місцем проживання особи, який там зареєстрований, але фактично не мешкає, через його матір, яка за вказаною адресою проживає. При цьому, повідомлення про підозру було передано матері особи з якою останній не мешкає, та яка не є членом його сімї за визначенням, наведеним у ч. 2 ст. 3 СК України, згідно з якою сім’ю складають особи, які спільно проживають, пов’язані спільним побутом, мають взаємні права та обов’язки. Крім того, повідомлення про підозру було передано з порушенням строку його вручення, воно не містить відмітки про його вручення, жодні інші розписки про вручення також відсутні. Адреса фактичного місця проживання особи слідчому була відома. 

Судом було встановлено, що матір особи не є учасником даного кримінального провадження, вона не мешкає спільно з особою, не є його членом сімї, тому такі дії є порушенням вимог ст. 111 та ст. 276 КПК України; адреса фактичного місця проживання особи слідчому була відома; в порушення вимог ч. 2 ст. 276 КПК України, у змісті повідомлення підозрюваному не роз’яснювалися його права, передбачені статтею 42 цього Кодексу, що є порушенням права особи на захист.

Суд прийшов до висновку, що слідчим не були виконані належним чином передбачені процесуальним законом дії щодо повідомлення особу про підозру та вручення йому цього повідомлення, тому подальше внесення слідчим до ЄРДР даних щодо повідомлення особи про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, є незаконним та безпідставним.

Ухвалою слідчого судді було визнано бездіяльність слідчого, яка полягає у нездійснення процесуальних дій по кримінальному провадженню, які він зобов’язаний вчинити у визначений КПК України строк, а саме: вчинення дій, передбачених ст. 276-279 КПК України щодо належного повідомлення особи  про підозру, у звязку з чим він згідно положень ч.1 т. 42 КПК України набуває статусу підозрюваного, та визнано не вчиненими дії щодо вручення повідомлення про підозру по кримінальному провадженню за, передбаченому ч. 2 ст. 186 КК України; зобовязано слідчого вчинити дії щодо виключення з Єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню відомості про вручення повідомлення про підозру особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та покладено на процесуального керівника контроль за внесенням вказаних відомостей до ЄРДР.

 При аналізі таких постанов здається, що формальності вже давно панують над суттю, а ВСУ посилюючись практикою ЕСПЛ просто дисциплінує суддів та прокурорів на майбутнє. На жаль це призводить до скасування фактично правильних рішень та створює легенди про процесуальні перемоги деяких адвокатів, які потім видаються за найцінніше знання на комерційних семінарах.   

Так, на підставі ст. 368 КК України засуджено хабарника – фіскала на шість років позбавлення волі із конфіскацією майна. Вирок залишено без суттєвих змін судами апеляційної та касаційної інстанцій. Проте, ВСУ скасував ухвалу суду касаційної інстанції та направив справу на новий розгляд до суду касаційної інстанції.

Підставою для нового розгляду стало порушення судом апеляційної інстанції ст. 86 та ст. 290 КПК України, зокрема залучення у провадження цим судом на стадії апеляційного розгляду нових доказів від сторони обвинувачення, які були відкриті стороні захисту також тільки на стадії апеляційного розгляду.   

Що це були за докази? Це процесуальні дозволи на проведення негласних слідчих розшукових дій: постанова про проведення контролю за вчиненням злочину, постанова про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, ухвала суду апеляційної інстанції.  Тобто ці документи, повинні були існувати та повинні були відкриті як докази в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України стороні захисту, ще до передання обвинувального акту до суду. 

ВСУ відмітив, що КПК НЕ забороняє відкривати стороні обвинувачення докази і на стадії апеляційного розгляду, проте забороняє суду приймати ці докази як допустимі, якщо відбувається порушення порядку відкриття таких доказів. В даному випадку докази – дозволи на проведення НСРД повинні були відкриті стороні захисту до звернення прокурора до суду із обвинувальним актом. Тобто, порушення дійсно мало місце…

Проте, наскільки це впливає на кваліфікацію злочину або на незаконність засудження хабарника? І що тепер повинен ухвалити суду касаційної інстанції? Скасувати вирок, виправдати хабарника?…

Тут слід навести важливий висновок ВСУ у цій справі. Критерієм допустимості доказів для суду є не лише законність їх отримання, тобто в даному випадку наявність дозволів на проведення НСРД, а і попереднє відкриття таких доказів стороні захисту до їх безпосереднього дослідження у суді.

Своєчасне невідкриття захисту дозволів на проведення НСРД надає можливість захисту ставити питання про недопустимість тих доказів, які були отримані внаслідок проведення НСРД. А на цих доказах безпосередньо і базується обвинувачення, і засуджений хабарник.

При цьому слід також враховувати, що відповідно до ст. 404 КПК України докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, можуть бути досліджені судом апеляційної інстанції виключно, якщо про такі докази стало відомо після ухвалення вироку, або учасником провадження заявлялося відповідне клопотання у суді першої інстанції, але доказ досліджений не був. 

Отже, тепер ВСУ поставив перед ВССУ складну задачу, що робити далі із вироком. 

 Чи має право слідчий або прокурор у кримінальному провадженні звертатись до суду із клопотанням про призначення позапланової документарної податкової перевірки платника податків або чи має законні повноваження слідчий суддя задовольняти таке клопотання та призначати таку перевірку? Практика призначень податкових перевірок під час кримінальних проваджень існує і обґрунтовується пунктом 78.1.11 ПК України, який передбачає здійснення позапланової перевірки у випадку коли «отримано судове рішення суду (слідчого судді) при призначення перевірки, винесене ним відповідно до закону».

Інколи слідчі судді відмовляють у задоволенні подібних клопотань, проте поки що це не стало повсюдним.  

Складність боротьби із такими ухвалами слідчих суддів полягає в тому, що відповідно до ст. 309 КПК України – “ухвали слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування” вони не оскаржуються. 

У цій справі ухвала слідчого судді про призначення позапланової перевірки була оскаржена до суду апеляційної інстанції, і суд апеляційної інстанції розглянув таку скаргу та ухвалив рішення по суті на користь заявника. 

Скасовуючи ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції підкреслив, що КПК України не передбачає права слідчого або прокурора на звернення до слідчого судді із клопотанням про призначення позапланової перевірки, і у КПК відсутня процедура розгляду такого клопотання.  Тому,  задовольняючи подібне клопотання слідчий суддя виходить за межі своїх повноважень і дії у спосіб, який не відповідає процесуальному закону. 

Слід також додати, що суд апеляційної інстанції вийшов за межі ст. 309 КПК України, іншими словами порушив цю статтю, коли розглянув скаргу на ухвалу слідчого судді по суті.  В даному випадку це прогресивний хід, і така подія трапляється у практиці дуже рідко. Суд керувався загальними нормами КПК та ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. – “право на ефективний засіб юридичного захисту.” Цікаво, що у самій ухвалі суду апеляційної інстанції зазначено, що вона не підлягає касаційному оскарженню.   

Жахлива  але дискусійна справа про застосування катувань до двох вбивць засуджених до довічного позбавлення волі. Внаслідок  доведеного жорстокого поводження  працівниками міліції обвинувачені зізналися у вбивстві за  попередньою змовою двох жінок та її малолітнього сина та пограбуванні їх будинку. Було пограбовано всього 1500 доларів  та забрано три житті. Слідчий під час досудового розслідування та національні суди проігнорували факт катування обвинувачених і використали їх зізнання як доказ при ухваленні вироку.   

Надалі засуджений оскаржив вирок в ЕСПЧ, який одноголосно без зауважень постановив рішення у справі «Зякун проти України», де встановив порушення ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод – «заборона катувань» у відношенні засудженого, що є безумовною підставою для перегляду вироку Верховним Судом України в порядку, передбаченому пунктом 4, ст.  445 КПК України. (2012р.)

ЕСПЛ встановив факт, що засуджений отримав тілесні ушкодження перебуваючи під контролем працівників міліції. Зокрема, ЕСПЛ звернув увагу на те, що засуджений до контакту із працівниками міліції не мав тілесних ушкоджень , а після його затримання не було проведено медичного огляду. Скарга засудженого на катування розглядалась тим самим слідчим, у провадженні якого перебувала кримінальна справа про вбивство жінок та дитини, тому була проігнорована.  Натомість слідчий отримав від засудженого зізнавальні показання, які стали базою для обвинувачення. ЕСПЧ вважає, що зізнання отримане під тортурами, повинне вилучатись з доказової бази обвинувачення та не враховуватись національним судом при ухваленні вироку. Цього зроблено не було.   

Цією постановою ВСУ вирок про довічне позбавлення волі у відношенні одного із засуджених було скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Слід додати, що до постанови ВСУ додано три окремих думки суддів не згодних із таким рішенням. А також, важливо, що тепер вже обвинувачений залишився за гратами, оскільки ВСУ не змінив обраний раніше запобіжний захід –«тримання під вартою» і відніс це до компетенції суду першої інстанції при новому розгляді.  

Таким чином, ВСУ врахував рішення ЕСПЛ і формально виконав усі вимоги цієї поважної інституції. Проте, чи є таке рішення правильним – залишається дискусійним. Адже мабуть у доказовій базі були і інші докази винуватості вбивць отримані без істотних порушень вимог процесуального закону. І можливо їх було б і досить для залишення вироку про довічне позбавлення волі у силі. Без врахування  «вибитого» зізнання. 

 Заголовок цього коментаря так і хочеться продовжити іншими численними позиціями ВСУ на кшталт: «хоча і є ЄДРСР, но розпечатки судових рішень з цього нам не підходять – принесіть нам копії завірені мокрими печатками судів». Ну що за дурня?

Чому неотримання заявником вчасно копії судового рішення не є підставою для поновлення строків? Яким чином заявнику дізнатись, що суд касаційної інстанції написав в тому рішенні, яке він збирається переглянути за допомогою ВСУ. Особливо, коли заявник з поважних причин не був присутній при ухваленні самого рішення.. Більш того, звідки у ВСУ впевненість, що рішення суду касаційної інстанції було внесено в реєстр без затримки/взагалі не внесено, і це не порушило право заявника на перегляд. І хіба існує процесуальний обов’язок учасника провадження моніторити ЄДРСР на той випадок,  якщо суд порушуючи свій обов’язок вчасно не надає/надсилає йому судовий акт. 

У цій справі судом касаційної інстанції було скасовано вирок суду першої інстанції, ухвалу суду апеляційної інстанції та закрито кримінальне провадження. Потерпіла, як і буває в таких випадках,  не була присутня при розгляді справи судом касаційної інстанції і дізналась про таке рішення набагато пізніше та випадково. Тому, заяву про перегляд подавала до ВСУ саме потерпіла, а не засуджений.  Потерпіла дійсно пропустила тримісячний строк, який надає ст. 447 КПК України  для подання заяви про перегляд судового рішення. В результаті  потерпілій  відмовлено у задоволенні клопотання про поновлення строків   для подання заяви про перегляд та залишено цю заяву без розгляду. 

 В новітній історії  України ще не було випадку, щоб суддю зловили на дрібній крадіжці у магазині одягу і довели справу до суду. Так, суддю Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська Циганкова Віталія Олександровича підозрюють у вчиненні злочину, передбаченого  ч. 2 ст. 185 КК України – «крадіжка». Охоронці затримали цього «суддю» після того як він зірвав з кальсонів радіочастотний датчик електрону кліпсу, сховав їх під одежу та виніс за касу не оплативши, а сплативши тільки вартість окулярів  для плавання. ПАНОПТИКУМ якійсь!!!  

  — Скажите, Шура, честно, сколько вам нужно денег для счастья? — спросил Остап. — Только подсчитайте все.

  — Сто рублей, – ответил Балаганов, с сожалением отрываясь от хлеба с колбасой.

  — Да нет, вы меня не поняли. Не на сегодняшний день, а вообще. Для счастья. Ясно? Чтобы вам было хорошо на свете.

  Балаганов долго думал, несмело улыбаясь, и, наконец, объявил, что для полного счастья ему нужно шесть тысяч четыреста рублей и что с этой суммой ему будет на свете очень хорошо.

  — Ладно, – сказал Остап, получите пятьдесят тысяч.

  Он расстегнул на коленях квадратный саквояж и сунул Балаганову пять белых пачек, перевязанных шпагатом. У бортмеханика сразу же пропал аппетит. Он перестал есть, запрятал деньги в карманы и уже не вынимал оттуда рук. 

 Мабуть ніхто і не сподівався, що таке може бути. Усі вважали, що в КК України внесли ще одну «неробочу»  статтю, про яку багато будуть говорити на ток –шоу політики, але яка реальна застосовуватися не буде.  Проте, маємо перший вирок засудження молодої людини.  Що це? Початок цензури, диктатури, націоналізму у його поганому розумінні? Хтось ще пам’ятає реакцію суспільства на «диктаторські закони» часів Януковича?

Тепер про юридичний бік. Стаття 436-1 КК України  – “виготовлення, поширення комуністичної, нацистської символіки та пропаганда комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів” відноситься до злочинів середньої тяжкості, хоча і передбачає у деяких випадках позбавлення волі на 10 років та конфіскацію майна.

У даному провадження між обвинуваченим та прокурором укладено угоду про визнання винуватості і, на щастя, позбавленням волі справа не завершилась. Обвинувачений не став боротись за виправдувальний вирок, свою вину визнав беззастережно, угоду затверджено судом. А вина його полягала в тому, що через соцмережу  «Facebook» умисно пропагував комуністичну ідеологію із використанням символіки комуністичного режиму…

До речі більш конкретної інформації у вироку і не зазначається. Надалі поки що невідомо, яким чином піде судова практика у цьому питанні. Зокрема, як будуть співвідноситься конституційне право людини на свободу слова та кримінальне переслідування за ст. 436-1 КК України. І що, насамкінець, скаже ЕСПЛ та Рада Європи.    

Питання як у суді доводиться протиправна чи злочинна діяльність особи через анонімний акаунт соціальної мережі чи поштового сервісу також залишається відкритим. Звісно, якщо людина  сама в цьому не зізнається. Проте, злочинність контенту, що поширюється, підтверджується лінгвістичною експертизою.